저당권
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저당권이란 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리를 말한다.(민법 제356조)
저당권의 성립
법률행위에 의한 저당권의 성립
- 저당권은 물권이므로 저당권이 성립하려면 저당권설정계약과 등기가 있어야 성립한다.(민법 제186조)
| 구분 | 내용 |
|---|---|
| ① 저당권설정계약의 당사자 |
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| ② 저당권의 객체 | |
| ③ 피담보채권 |
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법률의 규정에 의한 저당권의 성립
| 구분 | 내용 |
|---|---|
| ① 법정저당권 |
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| ② 부동산공사 수급인의 저당권설정청구권 |
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저당권의 효력
저당권의 효력이 미치는 범위
| 구분 | 내용 |
|---|---|
| ① 저당권의 효력이 미치는 목적물의 범위 |
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| ② 저당권의 효력이 미치는 피담보채권의 범위 |
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우선변제적 효력
- 저당권자는 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있으며, 이에 따라 저당권자는 그 채권의 변제를 받기 위해 저당물의 경매를 청구할 수 있다.(민법 제356조 및 제363조제1항)
- 이 경우 저당물의 소유권을 취득한 제3자도 경매인이 될 수 있다.(민법 제363조제2항)
- 저당권자는 저당물에 의하여 변제를 받지 못한 부분의 채권에 한하여 채무자의 다른 재산으로부터 변제를 받을 수 있다.(민법 제370조 및 제340조제1항)
저당권과 용익관계
저당권과 용익권의 관계
- 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.
- 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.(민사집행법 제91조제2항 및 제3항)
- 또한 매각된 부동산의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.(민사집행법 제91조제5항)
- 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 한다.(민법 제366조 전단)
법정지상권의 성립요건
- ① 저당권 설정 당시에 건물이 존재할 것
- ② 저당권 설정당시에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속할 것
- ③ 저당권의 설정
- ④ 경매로 소유자가 달라질 것
| 구분 | 내용 |
|---|---|
| ① 저당권 설정 당시에 건물이 존재할 것 |
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| ② 저당권 설정당시에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속할 것 |
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| ③ 저당권의 설정 |
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| ④ 경매로 소유자가 달라질 것 |
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- 법정지상권의 성립시기는 매수인이 매각대금을 지급한 때이며, 법정지상권은 민법 제187조에 따른 물권변동(법률의 규정에 의한 물권변동)이므로 법정지상권이 성립하기 위해 등기를 요하지 않는다. 다만, 타인에게 그 권리를 처분하려면 먼저 자신의 명의로 지상권설정등기를 하여야 한다.(민법 제187조 참조)
※ 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도 받기로 한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구의 적법성
법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것입니다. 따라서 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.(대판 84다카1131)
- 한편, 법정지상권이 성립한 경우 지료는 당사자의 청구에 의해 법원이 이를 정한다.(민법 제366조 후단)
일괄경매권
- 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다.
- 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.(민법 제365조)
제3취득자의 지위
| 구분 | 내용 |
|---|---|
| ① 경매의 매수인이 될 수 있는 권리 |
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| ② 제3취득자의 변제 |
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| ③ 제3취득자의 비용상환청구권 |
저당권의 침해에 대한 구제
구제방법
| 구분 | 내용 |
|---|---|
| ① 물권적 청구권 | ▪ 저당권자는 저당권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.(민법 제370조 및 제214조) |
| ② 손해배상청구권 | ▪ 저당권에 대한 침해행위가 고의 또는 과실로 인한 위법행위인 경우에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.(민법 제750조) |
| ③ 담보물보충청구권 | ▪ 저당권설정자의 책임있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때에는 저당권자는 저당권설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다.(민법 제362조) |
| ④ 즉시변제청구권 | ▪ 채무자가 담보를 손상, 감소 또는 멸실하게 한 때에는 채무자는 기한의 이익을 주장하지 못한다.(민법 제388조제1호) 이에 따라 저당권자는 즉시변제를 청구하거나 저당권을 실행할 수 있다. |
저당권의 처분 및 소멸
저당권의 처분제한
- 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.(민법 제361조)
- 따라서 저당권을 양도할 때에는 저당권과 피담보채권을 함께 양도하여야 하므로, 채권양도에 관한 규정(민법 제449조부터 제452조까지)이 적용되고 물권적 합의와 함께 등기라는 요건도 갖춰야 한다.(민법 제186조)
저당권의 소멸
- 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성이나 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.(민법 제369조)
- 지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의없이 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.(민법 제371조제2항)
특수저당권
공동저당
- 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.(민법 제368조제1항)
- 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 위 규정에 따라 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.(민법 제368조제2항)
근저당
- 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 않는다.(민법 제357조제1항)
- 이 때 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.(민법 제357조제2항)
(참고) 공인중개사 출제 지문
옳은 지문
- 甲의 토지에 乙이 저당권을 취득한 후 丙이 토지 위에 축조한 건물의 소유권을 甲이 취득한 경우, 乙은 토지와 건물에 대해 일괄경매를 청구하여 그 매각대금 전부로부터우선변제를 받을 수 있다.
- 저당권자는 목적물 반환청구권을 갖지 않는다.
- 원본의 반환이 2년간 지체된 경우 채무자는 원본 및 지연배상금의 전부를 변제하여야 저당권등기의 말소를 청구할 수 있다.
- 저당권은 그 담보하는 채권과 분리하여 다른 채권의 담보로 하지 못한다.
- 저당권이 설정된 토지가「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 협의취득된 경우, 저당권자는 토지소유자가 수령할 보상금에 대하여 물상대위를 할 수 없다.
- 1년분이 넘는 지연배상금이라도 채권최고액의 한도 내라면 전액 근저당권에 의해 담보된다.
- 근저당권이 성립하기 위해서는 그 설정행위와 별도로 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 한다.
- 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 매각대금이 완납된 때에 확정된다.
- 선순위 근저당권의 확정된 피담보채권액이 채권최고액을 초과하는 경우, 후순위 근저당권자가 그 채권최고액을 변제하더라도, 선순위 근저당권의 소멸을 청구할 수 없다.
- 채권자, 채무자와 제3자 사이에 합의가 있고 채권이 실질적으로 제3자에게 귀속되었다고 볼 수 있는 사정이 있으면 제3자 명의의 저당권설정등기는 유효하다.
- 저당권설정행위는 처분행위이므로 처분의 권리 또는 권한을 가진 자만이 저당권을 설정할 수 있다.
- 특별한 사정이 없으면, 저당권이전을 부기등기 하는 방법으로 무효인 저당권등기를 다른 채권자를 위한 담보로 유용할 수 있다.
- 특별한 사정이 없으면, 저당권의 피담보채권 소멸 후 그 말소등기 전에 피담보채권의 전부명령을 받아 저당권이전등기가 이루어진 때에도 그 저당권은 효력이 없다.
- 저당권이 설정된 토지의 소유자가 그 위에 건물을 신축하는 경우, 저당권자는 교환가치의 실현이 방해될 염려가 있으면 공사의 중지를 청구할 수 있다.
- 근저당권의 확정된 피담보채권액이 채권최고액을 상회하는 경우, 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자 사이에서는 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력이 잔존채무에 미친다.
- 기본계약인 당좌대월계약에서 발생한 채무를 담보하기 위한 근저당권은 그 결산기가 도래한 이후에 발행된 약속어음상의 채권을 담보하지 않는다.
- 저당권 설정 전에 저당부동산에 대하여 지상권을 취득한 자는 저당권의 실행으로 영향을 받지 않는다.
틀린 지문
- 건물의 저당권자는 저당권의 침해를 이유로 자신에게 건물을 반환할 것을 청구할 수 있다.
- 저당부동산의 종물에는 저당권의 효력이 미치지 않는다는 약정은 등기하지 않더라도 제3자에 대해 효력이 있다.
- 저당권이 실행되는 경우 저당권자에 우선하는 전세권자가배당요구를 하더라도 전세권은 매각으로 소멸하지 않는다.
- 전세권 위에 저당권이 설정된 경우 전세권의 존속기간이만료하면, 저당권자는 전세권 자체에 대해 저당권을 행사할 수 있다.
- 물상보증인이 저당부동산을 제3자에게 양도하고, 그 제3취득자가 저당권의 피담보채무의 이행을 인수한 경우, 저당권이 실행되면 물상보증인이 채무자에 대한 구상권을취득한다.
- 피담보채무의 확정 전에는 채무자를 변경할 수 없다.
- 저당권이 설정된 토지의 소유자가 그 위에 건물을 신축하여 보존등기를 경료한 경우, 저당권의 우선변제적 효력은 건물에도 미친다.
- 저당권설정자가 저당권 설정 후 건물을 축조하였으나 경매 당시 제3자가 그 건물을 소유하는 때에도 일괄경매청구권이 인정된다.
